【壶兰论坛】讯问同步录音录像制度存在的问题与对策 作者：吴国章律师     时间：2017-06-20    来源：壶兰律师

从我国公安部首次规定讯问同步录音录像制度至今，讯问同步录音录像制度在我国已有近20年的历史。尤其近些年来，由于一些重大冤假错案的披露，使得立法机关和司法机关更加重视对讯问同步录音录像制度的完善。最高人民检察院和公安部相继就推行和完善讯问同步录音录像制度出台了相关规定和召开各种调研会议，为完善我国讯问同步录音录像制度作了积极的努力。但是，在实际操作中，我国讯问同步录音录像制度仍存在诸多问题，严重影响了讯问同步录音录像制度应有的效力与功能，亟待我们积极应对与解决。

一、同步录音录像的完整性问题

同步录音录像的完整性问题，主要表现为两个方面：一是讯问起止时间的完整问题；二是录音录像资料的完整问题。

（一）讯问起止时间的完整性问题

     1. 关于讯问起止时间的学术观点。关于如何规范同步录音录像的起止时间，目前有三种观点。第一种观点是“讯问开始说”，该观点认为从讯问开始时进行同步录音录像直至讯问结束止，即可体现讯问过程的完整性，也即体现刑事诉讼法规定的“全程”同步录音录像。公安部《同步录音录像工作规定》第10条规定的就是“讯问开始说”。在司法实践中，以“讯问开始说”为指导进行同步录音录像的现象是最为普遍的。第二种观点是“进入讯问场所说”，该观点认为自犯罪嫌疑人进入法定讯问场所时就应当开始进行同步录音录像直至讯问结束止，最高人民检察院《同步录音录像规定》第5条第2款规定的就是“进入讯问场所说”。第三种观点是“接触说”，该观点认为只要侦查人员接触到犯罪嫌疑人那刻起，就应当进行全过程同步录音录像，因为一旦侦查人员接触了犯罪嫌疑人，侦查人员就有机会对犯罪嫌疑人进行讯问前的威胁甚至施以暴力，只有从接触时即开始同步录音录像，才能避免犯罪嫌疑人在讯问前遭遇各种非法取证手段的逼迫，才能保证在讯问时犯罪嫌疑人的供述具有自愿性和真实性。

    2.应当以“接触说”来界定讯问的起止时间。笔者赞同“接触说”的观点，认为只有坚持“接触说”，才能保证讯问同步录音录像实现立法本意，理由是：（1）只有坚持“接触说”才能解决“进入讯问场所说”的缺陷与漏洞。从起点时间看，“进入讯问场所说”比“讯问开始说”的录制时间提前了，更具合理性，但仍存在诸多实践问题。比如，在犯罪嫌疑人到案后，侦查人员可以先不将犯罪嫌疑人带入讯问场所进行讯问，而是将犯罪嫌疑人滞留在讯问场所以外的其他场所，甚至出现在滞留期间没有取得任何关于采取强制措施的审批手续，而对犯罪嫌疑人进行非法拘禁，在讯问场所以外的场所滞留期间或非法拘禁期间，不能排除对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供等非法逼取口供的行为。而一旦在侦查人员接触犯罪嫌疑人时即进行同步录音录像，真正实现了阳光下的讯问，完全杜绝了“进入讯问场所说”所存在的前述问题。（2）只有坚持“接触说”，才能避免“先逼供后录制”的情形。在司法实践中，侦查人员为了保证同步录音录像顺利进行，在讯问开始前甚至进入讯问场所前，通过刑讯逼供等非法取证手段对犯罪嫌疑人施加心理压力，逼迫犯罪嫌疑人作有罪供述。在犯罪嫌疑人被迫同意作有罪供述后，侦查人员才开始“正式”讯问并制作同步录音录像。比如，侦查人员在将犯罪嫌疑人从工作单位押送前往办案单位的路上，对犯罪嫌疑人采取了威胁的手段，威胁犯罪嫌疑人说如若不认罪就将其老婆、孩子一起抓捕起来，犯罪嫌疑人因极度惧怕而当场表示愿意认罪，于是在同步录音录像时就积极配合作了认罪供述。而如果从侦查人员一接触犯罪嫌疑人时就开始同步录音录像，直至讯问开始时，侦查人员显然没有机会对犯罪嫌疑人刑讯逼供或采取其他非法取证手段进行逼供，清理了一切可能发生刑讯逼供等非法取证的死角。（3）只有坚持“接触说”，才能杜绝侦查人员假借各种理由拒不同步录音录像的现象。司法实践中，个别侦查人员为了架空同步录音录像制度，在犯罪嫌疑人拒不认罪时或者在对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供等非法取证手段时，故意以设备故障、储存介质空间不足等理由而不进行同步录音录像。之所以出现侦查人员不进行同步录音录像的问题，是因为“讯问开始说”与“进入讯问场所说”的时间起点都是不确定的，是由侦查人员掌控的。而一旦以接触的时间点作为同步录音录像的起点，则该起点是固定的，是客观的，侦查人员无法随意变更或调控。

有学者认为，刑事诉讼法规定的“讯问时同步录音录像”其实就是“讯问开始说”的法律依据，而讯问应当作广义的理解，不能简单理解为从侦查人员开始制作讯问笔录开始，因为侦查学上的“讯问”不仅仅是侦查人员与犯罪嫌疑人的问答过程，而是包括讯问之前侦查人员对犯罪嫌疑人的法制教育、思想工作等讯问前工作。所以，如果对“讯问”作广义的理解，就不存在“讯问开始说”、“进入讯问场所说”与“接触说”之争。笔者认为，该观点对讯问作广义解释是非常有可取之处，但即使将讯问作广义理解，仍不能解决“接触说”所能解决的问题。比如，侦查人员将犯罪嫌疑人从所在单位拘传至办案单位的途中，在该时间段内，犯罪嫌疑人处于被拘传的强制状态下，而不可能属于被“讯问”状态，那么，在被拘传途中，侦查人员完全有机会有可能对犯罪嫌疑人进行威胁逼供，如果以“讯问说”的观点，仍解决不了同步录音录像被架空的危险，而“接触说”则完全可以彻底解决该问题。

（二）录音录像资料的完整性问题

     录音录像资料的完整性问题主要表现为两个方面：一是在同步录音录像时没有坚持不间断、持续录制的原则，而是选择性录制；二是在同步录音录像录制完成后，对录音录像资料进行剪接、删改。前述两个完整性问题在司法实践中都有存在。比如，在某一受贿案件中，被告人李某的辩护律师列举了侦查机关在多次讯问中没有进行同步录音录像或者在提审时既不讯问也不同步录音录像的情形，说明侦查机关进行选择性的录音录像。至于对同步录音录像进行剪接、删改问题，所披露的一些重大冤假错案中已经将该问题暴露无遗。比如，受到公众广泛关注的聂斌案件中就存在该问题。如何解决实践中录音录像资料的完整性问题呢？笔者认为应当从以下三方面着手。

     1.规范同步录音录像的制作流程。建议对最高人民检察院《同步录音录像规定》和公安部《同步录音录像工作规定》中有关讯问同步录音录像制作流程的规定进行完善，具体而言，应当从以下几方面规范同步录音录像流程：（1）规范讯问主体。最高人民检察院《同步录音录像规定》第三条规定：“讯问录音、录像，实行讯问人员和录制人员相分离原则。讯问由检察人员负责，不得少于二人；录音录像应当由检察技术人员负责。特别情况下，经检察长批准，也可以指定其他检察人员负责。刑事诉讼法有关回避的规定适用于录制人员。”该条款规定了讯问人员和录制人相分离的原则，其目的是在同步录音录像过程中，讯问人员与录制技术人员能够相互制约，相互监督，避免非法讯问。但是，该条款对“特别情况下”并没有具体的规定，因此，所谓的讯问人员和录制人员相分离原则就形同虚设。实践中，个别侦查人员为了架空该条款的约束，就以“特别情况”为由，经批准而由其他检察人员负责录音录像，因为其他检察人员并非检察技术人员，不会注重录音录像的录制技术、流程等规范性问题，而是倾向于配合讯问人员的讯问，有可能造成通过同步录音录像掩盖非法讯问的后果。所以，必须坚持和明确讯问人员和录制人员分离原则。（2）规范录制开始时间。如前所述，对于同步录音录像何时开始录制，有三种不同的观点，而为了有效避免非法讯问，必须坚持“接触说”的观点，即立法或规范性文件应当规定自侦查人员接触犯罪嫌疑人时就应当开始同步录音录像，如果没有同步录音录像的，该讯问笔录不能采信。（3）规范录制地点。根据最高人民检察院《同步录音录像规定》第5条之规定，讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像的录制地点包括：看守所、人民检察院讯问室和犯罪嫌疑人的住处。但是，根据《刑事诉讼法》第117条之规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点进行讯问，说明，指定地点也是讯问犯罪嫌疑人的主要地点。那么，对于在指定地点进行讯问，是否应当同步录音录像以及如何同步录音录像呢？最高人民检察院《同步录音录像规定》对此并没有相应的规定，显然有一定的缺陷。公安部《同步录音录像工作规定》第4条第2款对录制地点的规定显得更为完善。该条款规定，对于应当同步录音录像的讯问场所包括：执法办案场所、指定地点、犯罪嫌疑人住处以及紧急情况下的现场。所以，应当将所有可能的法定讯问场所都列入同步录音录像的录制范围。（4）规范录制进程。在实践中，个别侦查人员以设备故障、储存介质空间不足为由不进行同步录音录像；也有的在犯罪嫌疑人不认罪、不供述时就不同步录音录像；还有个别的利用补充录制的规定规避同步录音录像制度。对于该等情况，应当绝对禁止，尤其是最高人民检察院关于补录的规定，应当予以废止。如果允许补录制度存在，则同步录音录像制度完全可能成为虚设。

     2.扩大同步录音录像制度的适用范围。不论是最高人民检察院的《同步录音录像规定》，还是公安部的《同步录音录像工作规定》，均规定同步录像录像仅适用于狭义上的讯问，即通过一问一答的方式让犯罪嫌疑人陈述与案件有关的事实。但广义上的讯问，应当包括犯罪嫌疑人对与案件有关的任何物品、信息作出的肯定或否定的意思表示，比如，对物证、书证、被害人、同案犯罪嫌疑人以及有关现场的的辨认、确认或核对；对赃物的起获过程等。¹将广义上的讯问都列为同步录音录像范围，可以避免个别侦查人员以起获赃物、辨认现场等为由将犯罪嫌疑人提押出看守所进行非法逼供。其实，按照“接触说”的观点也完全可以解决这一问题，因为侦查人员提押犯罪嫌疑人时已经与犯罪嫌疑人发生接触，而一旦“接触”就必须进行同步录音录像。

     虽然最高人民检察院《同步录音录像规定》第九条规定：“讯问过程中，需要出示、核实或者辨认书证、物证等证据的，应当当场出示，让犯罪嫌疑人核实或者辨认，并对核实、辨认的全过程进行录音录像。”但该规定提及的当场出示书证、物证等证据给犯罪嫌疑人辨认、核实并进行同步录音录像，仅是附属性的规定，而不是将辨认活动作为一种独立的必须进行同步录音录像的诉讼活动。

     3.规范相关责任人的法律责任。假借各种理由拒不同步录音录像、选择性同步录音录像或者对同步录音录像资料进行剪接、删改，是对案件证据材料的隐匿或伪造、变造，应当承担法律责任直至追究刑事责任。为此，最高人民检察院《同步录音录像规定》第二十一条第二款规定：“讯问人员、检察技术人员及其他人员具有以上情形之一的，根据《检察人员纪律处分条例（试行）》等规定，应当给予批评教育；情节严重，给案件侦查、起诉、审判造成较为严重后果或者对案件当事人合法权益造成较为严重侵害的，应当视情给予警告、记过、记大过处分；情节严重，给案件侦查、起诉、审判造成严重后果或者对案件当事人合法权益造成严重侵害的，应当视情给予降级、撤职或者开除处分；构成犯罪的，应当追究相关责任人员的刑事责任。”公安部《同步录音录像工作规定》第24条虽也作了类似的规定。但是，前述关于责任的规定，多数属于内部的行政责任，似乎有意回避刑事责任的规定。其实，同步录音录像属于案件材料、证据材料，有关侦查人员对同步录音录像的非法处理，就是对案件证据材料的非法处理，诸如隐匿无罪证据、伪造有罪证据，往往涉及触犯刑律，应当被追究刑事责任的，但是实践中并没有因为同步录音录像的完整性问题而被追究刑事责任的案例。

二、同步录音录像资料的移送与播放问题

从最高人民检察院法律政策研究室的前述答复可以看出，对于同步录音录像资料的移送与播放问题，检察机关的原则是：由于同步录音录像不属于案卷材料，所以以不移送为原则，以移送为例外，在人民法院调取同步录音录像资料时必须移送。对于同步录音录像的播放问题，以公诉机关提请播放为前提，以选择性播放为原则。而最高人民法院刑事第二庭的相关答复却是有条件地认可同步录音录像属于案卷材料，但对于同步录音录像的移送与播放，相对于最高人民检察院的答复，并没有建设性的意见，也仅认为以公诉机关主动移送为原则；在非法证据排除程序启动后，由人民法院调取并播放。对于播放问题，该答复并没有涉及。

（一）同步录音录像的移送与播放存在的问题

      1.移送难问题。根据最高人民检察院《同步录音录像规定》的规定，对于同步录音录像资料，检察机关仅在内部的侦查部门、侦查监督部门和审查起诉部门之间移送，对于是否向法院随案移送，则明确规定不需要随案移送。因此，实践中，公诉机关基本上不会主动向法院移送同步录音录像资料，同步录音录像资料作为诉讼过程中公共的证据资源完全受控于控方，控方主导着同步录音录像资料在诉讼中的运用。法院对同步录音录像资料基本没有支配权，以审判为中心的诉讼格局难以建立。

     2.调取难问题。辩方申请调取同步录音录像时被设定了苛刻的前提条件，即申请非法证据排除且提供了相应的线索或材料，否则，是不会启动调取同步录音录像资料的程序。然而，关于非法证据的线索或材料往往包含在同步录音录像之中，如果辩护律师无法获得同步录音录像资料，辩护律师又如何提供非法取证的线索或材料呢？由于辩护律师成功申请调取同步录音录像资料的机会极少，辩护人的辩护权因此受限。比如，在某一受贿案件中，辩护律师向法院申请调取多达九十多份的同步录音录像资料，最终却没有取得其中任何一份录音录像资料，而这些录音录像资料按辩护人认为的对排除非法证据极其重要，但因为控方拒不提供该等录音录像资料，使得辩护律师关于非法证据排除的辩护效果无法实现。

     不但辩护律师对同步录音录像调取难，就是个别法院也同样面临着调取难的问题。在某些案件中，法院根据案情需要，要求控方提供同步录音录像时，控方往往以储存、保管等出现问题为由拒不向法院提供，法院对此多持默许态度，使得同步录音录像的移送问题不了了之。

     3.选择性播放问题。对于同步录音录像资料的播放问题，最高人民检察院的相关答复已经明确只能是选择性播放，而不是全程播放。由于辩护人无权在庭前查阅、复制同步录音录像资料，所以只能当庭观看录音录像资料，而法庭考虑诉讼时间与诉讼资源等问题，也不可能允许当庭播放全程录音录像，使得当庭选择性的播放也仅流于形式和走过场，无法真正实现证据质证在法庭、辩论意见在法庭、证据裁判在法庭的庭审模式。

     4.拒绝播放问题。控方拒绝播放同步录音录像资料的理由一般有两种。（1）以涉及秘密拒绝播放。个别公诉人常以同步录音录像资料涉及国家秘密和个人隐私为由拒绝当庭播放，对最高人民法院相关答复的权威理解也基本倾向于同步录音录像涉及国家秘密和个人隐私的不能当庭播放。但是，该理由完全是莫须有的借口，因为：同步录音录像是对讯问过程的全程记录，其所记录的内容在理论上与口供笔录是完全一致的。如果同步录音录像涉及国家秘密和个人隐私，则口供笔录也同样涉及国家秘密和个人隐私。然而，既然口供笔录得以公开，为何同步录音录像不能公开呢？从口供笔录与同步录音录像一致性的理论出发，只要口供笔录不存在涉及国家秘密和个人隐私的，所谓的同步录音录像涉及国家秘密和个人隐私就是莫须有的借口，法庭应当依法审查并准予播放。（2）以无法播放为由拒绝播放。在实践中，个别公诉人以同步录音录像资料存在某些技术障碍为由拒绝播放，比如，忘记授权密码、储存中出现故障等。在某一受贿案件中，根据被告人林某某提供的在讯问期间遭受威胁而被迫认罪的线索，辩护律师向法院要求查看同步录音录像资料，但在开机拟播放录音录像时，被告知必须由公诉人提供授权密码方能进入系统并播放。经办法官向公诉人索要密码时，公诉人连续提供了数次错误的密码，公诉人最终以忘记密码为由拒绝播放录音录像资料。

    （二）对解决移送、播放问题的建议

     同步录音录像存在的移送、播放难问题，根本原因是立法问题，要解决该问题，必须从立法上解决。

     1.立法问题。（1）思想认识问题。《刑事诉讼法》第121条规定的讯问同步录音录像规则，是讯问同步录音录像作为刑事诉讼过程中的一个环节，也是对刑事诉讼尤其是后续程序发生作用的具有刑事诉讼意义的诉讼活动，是人民法院、人民检察院和公安机关三部门之间既相互分工又不可割裂的诉讼行为。然而，人民检察院和公安机关却将讯问同步录音录像制度视为侦查机关内部的事情，仅用于规范自己单位的侦查活动，认为与刑事诉讼法规定的整个诉讼程序没有实质性关联，于是，检察机关和公安机关“各自为政”，各自“立法”。（2）制定规范问题。由于侦查机关对同步录音录像制度产生错误的认识，于是，在制定有关同步录音录像的规范性文件时，从规范性文件内容看，仅从自身部门利益出发，所制定的规范性文件完全代表本部门的利益。比如，最高人民检察院在《同步录音录像规定》第13条中仅规定其自侦部门制作的同步录音录像资料应当通过数据管理系统或制作光盘复制件给侦查监督部门、审查起诉部门共享。但却没有规定与审判机关共享！审判机关也是继侦查监督部门、审查起诉部门之后的法定诉讼主体，既然侦查监督部门、审查起诉部门可以共享自侦部门的同步录音录像，审判机关当然有权共享该证据资源。从制定主体看，公安部制定《同步录音录像工作规定》时可以抛开检察机关、审判机关于不顾；最高检察院制定《同步录音录像规定》时也抛开公安部门和审判机关于不顾；最高人民法院在《刑事诉讼法司法解释》中也主动回避与自己审判职能无关的讯问同步录音录像问题，只字不提讯问同步录音录像。于是，公检法三家在其规范性文件中就讯问录音录像的移送、播放等问题形成了完全不同的意见，最高人民法院、最高人民检察院关于辩护律师复制、播放同步录音录像问题的不同批复，就是矛盾的集中体现。        

     2.立法建议。我们看到，公检法三家在讯问同步录音录像问题上制定了不同的规范性文件，就像在刑事诉讼法所制定的程序框架上形成了“割据”的局面。为了解决同步录音录像移送、播放问题，必须就特别录音录像的所有相关问题进行统一立法，改变“割据”局面。就目前法律规制而言，可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部以及全国人大常委会法制工作委员会联合发布《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》的司法解释，就《刑事诉讼法》第121条中讯问同步录音录像规则的实施作出具体的统一的司法解释，包括讯问同步录音录像的法律性质、录制流程与规范、查阅与复制、移送与播放等。

三、同步录音录像资料的查阅、复制问题

同步录音录像资料的查阅与复制问题是与同步录音录像资料移送和播放紧密相关的问题，而且在司法实践中该问题表现的更为严重，亟待立法解决。

     （一）同步录音录像资料查阅、复制存在的问题

    1.在审查起诉阶段，辩护律师无权查阅、复制同步录音录像资料。根据最高人民检察院相关答复，在审查起诉阶段，辩护人是不能查阅、复制同步录音录像资料的，但可以看（听）有异议的部分录音录像内容，而看（听）录音录像必须具备相应的前提条件：其一，辩护人在审查起诉阶段对讯问合法性提出异议，申请排除以非法方法收集的证据，并提供了相关线索或者材料的。其二，录音录像内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索的，录音录像得经技术处理后方可看（听）。如果不符合检察机关规定条件的，辩护人是无法看（听）同步录音录像资料的。根据司法现状，辩护律师在审查起诉阶段基本是无法看（听）录音录像资料的，主要原因有：（1）辩护律师出于诉讼利益与诉讼技巧的考虑，一般不会在审查起诉阶段申请排除非法证据，因为一旦辩护律师提出该申请，则审查起诉部门必定将案卷退回补充侦查。在退补期间，侦查机关将有争议的证据进行处理，并重新调查取证，此举使得当事人认为辩护律师的行为帮助控方夯实了控方的有罪证据，所以辩护律师对此持谨慎态度。而如果辩护律师没有申请非法证据排除，则没有理由看（听）同步录音录像资料，为此，辩护律师陷入两难境地。（2）根据《刑事诉讼法》第38条规定，自案件移送审查起诉之日，辩护律师有权查阅、摘抄、复制案卷材料，从该立法条文的文义看，辩护律师查阅、复制案卷材料的权利是并列的，即只要能够查阅的案卷材料，就可以复制。最高检察院的相关答复既然允许辩护律师看（听）录音录像资料，而看（听）相当于“查阅”，说明录音录像系案卷材料，既然是案卷材料，为何不能复制呢？如果录音录像资料不是案卷材料，检察机关允许辩护律师看（听）的法律依据又是什么？但由于最高检察院就辩护辩护律师复制同步录音录像问题所作的障碍性规定，导致同步录音录像的复制问题成为“痼疾”。

2.在审判阶段，辩护律师享有的也是附条件的查阅、复制权利。根据最高人民法院的相关答复，在审判阶段，辩护律师对录音录像资料享有查阅、复制权的必须符合下列条件：其一，公诉机关已经将录音录像资料作为证据材料移送给法院。其二，该录音录像资料已经在庭审中播放。认真分析该两个前提条件后发现，在审判阶段辩护律师所享有的对录音录像资料有限的复制权，其实是形同虚设的。（1）如果公诉机关没有主动将录音录像资料移送法院，那么，辩护律师是不能查阅、复制录音录像资料的，即使辩护律师向法院申请调取录音录像资料，显然也是没有法律依据的，法院是否准许可由法院依职权决定。所以，在司法实践中，辩护律师向法院申请要求调取录音录像的，法院不一定同意该申请。在某一受贿案件中，被告人李某的辩护律师向二审法院申请调取九十多份的录音录像资料，但二审法院并没有同意其申请，原因大抵如此。（2）如果该录音录像资料尚未在庭审中播放，辩护律师是无权复制的。由于复制权与查阅权是同等的，当然辩护律师也就无权进行查阅，那么，就出现这样逻辑矛盾：辩护律师依法可以查阅、复制案卷材料，随案移送的录音录像资料属于案卷材料，但辩护律师不能查阅、复制录音录像资料。而如果案件的录音录像资料已经在庭审中播放，经过控辩双方质证，辩护律师再也没有必要去复制录音录像资料，法院此时允许辩护律师复制录音录像资料也就失去了现实意义。

（二）对解决查阅、复制问题的建议

依照最高人民法院和最高人民检察院现有司法解释的精神，最高人民法院和最高人民检察院对辩护律师就录音录像资料的查阅、复制等诉讼权利持相当谨慎的态度，这种谨慎态度似乎基于对录音录像涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的考虑。然而，笔者认为更多的深层次的原因乃是基于对录音录像制度不完善的顾虑，基于录音录像资料可能对案件诉讼向前进展产生不利影响的考虑。归根结底一句话，是司法机关“相互配合”将案件“有罪进行到底”的表现。所以，为了解决辩护律师对录音录像资料查阅、复制的难题，必须从刑事诉讼立法上进行突破，通过“六部委”的司法解释，在刑事诉讼立法上直接规定辩护律师对录音录像资料享有同证据材料一样的查阅、复制权利。

注释与文献：

1、裴显鼎主编：《非法证据排除程序指南》，法律出版社2016年版，第211页。

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