【壶兰论坛】论证据合法性的证明方式 作者：吴国章     时间：2019-02-28    来源：壶兰律所

【内容摘要】 非法证据排除规则确立了控方对证据收集合法性承担证明责任，现有刑事诉讼法律规范也规定了控方证明证据合法性时的方式，而这些证明方式之间属于何种逻辑关系，从法律体系解释角度看，存在矛盾与冲突；如果从历史解释角度看，则是立法上的演变，即证明方式从“递进式”向“并列式”发展演变。

【关键词】 非法证据排除规则  证明方式  法定证据主义

一、规范文本中的证明方式——混合模式

《严格排除非法证据规定》第31条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者作出措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”该条款规定了证据合法性的两种证明方式：一是公诉人可以通过出示讯问笔录来证明供述的合法性；二是通过提供讯问同步录音录像、提讯登记、体检记录、提请通知侦查人员出庭作证等，来证明证据收集的合法性。前一种证明方式的法律逻辑是：如果各份讯问笔录内容相互印证，说明所有讯问笔录是真实的；只要供述是真实的，就具有可采性，不应当排除该份证据——这个逻辑过程可以说是“印证规则”的体现。后一种证明方式是通过提供讯问同步录音录像、提讯登记、体检记录等来证明，并非体现“印证规则”，而是对取证过程的再现——可以称之为“再现规则”，以证明证据收集的合法性。从非法证据排除规则的理论看，对证据合法性的证明，就是对取证程序、过程、方法的证明，其证明对象是纯粹的诉讼程序，并不涉及任何实体事实或案件事实。因此，证据合法性的证明方式只能选择其中“再现规则”的证明方式，而不可能是 “印证规则”。本条款将“印证规则”与“再现规则”混同于同一条款中，不但在立法逻辑上产生混乱，而且在实践中引起误解——可以选择适用任何一种证明方式。比如，在实践中，控方往往先提供被告人审前的各份供述笔录，通过比对、分析各份供述笔录之间、供述笔录与其他客观性证据之间相互印证，来说明供述内容是真实的，不应当予以排除。

二、实务场域中的证明方式——“印证规则”

最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第104条第3款规定：“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”；第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”理论界将前述规定的证明方式归纳为“印证规则”。¹所谓“印证”是指“两个以上的证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉，使得一个证据的真实性得到了其他证据的验证”，²而“印证规则”就是通过比对两个以上证据验证其中某一证据真实性的逻辑思维过程。显然，印证规则是以证据真实性为逻辑起点的，解决的是证据的真实性和证明力问题。然而，在证据合法性证明方式的问题上，理论界及实务界也认为规范文本规定的是“印证规则”，而不是“再现规则”。比如，有学者指出，“在司法实践中，公安司法人员将证据的合法性与真实性交织在一起，主要通过证据相互印证的方式来证明取证的合法性”。³甚至有学者对证据合法性的“印证规则”证明方式予以充分肯定，“虽然讯问笔录本身的真实可信性常常受到质疑，但将其作为证明侦讯是否合法的证据仍有一定意义。如果向法庭提供侦查机关对被告人的所有讯问笔录，有关讯问笔录全部入卷、完整保存，那么，透过这种全面、完整的笔录，就有可能判断出被告人是否受到了非法讯问，相关证据是否应当排除。因此，以讯问笔录证明讯问合法并无不妥……”⁴在规范文本对证据合法性证明方式作出“混合模式”规制的情况下——列举了相互冲突的 “印证规则”和“再现规则”，实务人员以捍卫 “发现真相”为己任，刻意将证据合法性的混合证明方式往“印证规则”挤压，导致实践中“印证规则”完全左右了证据合法性的证明市场，充斥在法官不同意排除“非法证据”的裁判文书之中，而“再现规则”并没有实质性的表达和适用空间。

三、证据合法性证明的应然方式—“再现规则”

1.“印证规则”在逻辑起点是错误的。就逻辑起点而言，如图1·1所示，定案的证据必须以证据合法性作为评价起点。证据的合法性解决的是证据的资格问题，也即只有当证据具有合法性，才能被准许进入庭审活动，所以证据合法性在证据“三性”中居于逻辑首位。只有在证据被准许进入庭审活动后，才有继续讨论证据证明力的诉讼空间——是否相互印证。当证据相互印证时，才能作为定案的根据。

而“印证规则”并不是以证据合法性作为逻辑起点，而是绕过证据合法性，直接以证据的证明力作为起点，也即直接赋予证据合法性存疑的证据具有合法性。可见，现有法律规制所规定的证据合法性证明方式并没有以证据合法性这一特定证明对象对“鹄的”，而是以证明力为“鹄的”，因此导致逻辑起点错误。

2.“印证规则”在逻辑推理上存在矛盾。就逻辑推理来看，本条款规定的证明方式体现的逻辑推理如图1·2所示，也就是从证据间相互“印证”，“推理”证据具有真实性；再从证据具有真实性“推理”证据具有合法性。这种“推理”是违背逻辑学理论的。在逻辑学上，如果用A表示某一事物，用B表示另一事物，A和B在逻辑上只有以下五种逻辑关系：⁵①等值关系，即A←→B,表明两事物必须同时存在或同时不存在。②蕴涵关系，即A→B，表明A事物是B事物的充分条件，当A事物存在时，B事物一定会存在。比如，天下雨的话（A命题），地面一定会湿（B命题）；若地面没有湿，则天没有下雨。③逆蕴涵关系，即A←B，表明A事物是B事物的必要条件，当B事物存在时，A事物一定会存在；当A事物不存在时，B事物也不存在。④或然关系，即当A事物存在时，B事物可能存在也可能不存在。⑤矛盾关系，即当A事物存在时，B事物一定不存在；当B事物存在时，A事物一定不存在。在前述五种逻辑关系中，只有第一种、第二种和第五种逻辑关系属于必然关系，其中前两种属于肯定型必然关系，后一种属于否定型必然关系。在肯定型必然逻辑关系下，为了证明B命题的成立，我们可以通过证明A命题的成立，即可间接证明B命题的成立；在否定型必然逻辑关系下，为了证明B命题不成立，可以通过证明A命题成立来实现。必然关系的逻辑原理表明，只有当两个命题存在必然关系时，才可以运用逻辑推理独立完成事实上的推定。然而，证据合法性与证据真实性是证据属性在逻辑上的递进关系，两者并没有等值关系、蕴涵关系或矛盾关系，无法形成必然推定。

四、“再现规则”证明方式的发展演变

如前所论，“印证规则”证明的对象是实体法事实即案件事实，不能证明证据收集的合法性问题。证据收集合法性的证明应当也必须适用“再现规则”，即客观全面地重现收集证据的过程。从现有法律规制看，能够体现“再现规则”的具体证明方式有三种：一是提供原始的讯问过程录音录像；二是提请法庭通知讯问在场人员或者其他证人出庭作证；三是提请法庭通知讯问人员出庭作证。经调研，其中第一种是实现“再现规则”的最有效方式。⁶从《排除非法证据规定》第7条规定的内容看，即“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明……”，三种具体证明方式之间的关系似乎是递进式的关系，即只有当讯问录音录像不能证明证据收集合法性时，才有必要提请通知讯问时在场人员或者其他证人出庭作证；如果还不能证明证据合法性的，才有必要提请通知讯问人员出庭作证。2012年《刑事诉讼法》第57条第2款的规定也支持了《排除非法证据规定》的前述规定，即“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。理论界也普遍支持这种观点。比如，有学者认为，“控方证明侦讯程序合法性的举证行为按照一定的顺序进行，讯问笔录、录音录像等证据是第一序列，讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证排在第二位次，最后出场的才是‘提请法庭通知讯问人员出庭作证’。也就是说，控方若有足够证据证明侦讯程序合法，讯问人员就不必出庭”；⁷“全国高等学校法学专业核心课程教材”也认为，“检察院对证据合法性的证明方式，只有在‘现有证据材料不能证明证据收集的合法性时’，才启动让有关侦查人员或者其他人员出庭的程序”；⁸最高法院参与立法人员直接认为，“关于公诉机关举证方式上的先后顺序问题，原则上，公诉人应首先向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，才能提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”。⁹法律作此规定的意图在于，“既避免动辄要求侦查人员出庭作证的不切合实际的做法，也能够保证在必要时侦查人员就其履行职务的情况出庭作证”。¹⁰笔者认为，这种证明方式先后顺序的立法及其理论违背了认识论规律，应当予以否定。首先，这种人为地将证据证明力和证明方式进行优劣化的立法模式是古典“证据法定主义”的表现。古典“法定证据主义”不但规定了证据的种类、证明程序，而且还赋予各种法定证据具有天生的证据能力，预设了各种证据不同的证明力，这是严重违背认识论的。其次，讯问同步录音录像虽然被认为是最有效的证明方式，在其存在天生性问题——录制起止时间不合理性问题，后生性问题——录制内容不完整性的人为问题以及实践性问题——以各种理由的拒不移送、复制与播放问题，¹¹导致讯问同步录音录像不但不足以证明证据收集过程的合法性，而且会造成证明证据收集合法性的假象。如果过度依赖录音录像则必然导致证明方式沦为形式主义。比如，在被称为“中国非法证据排除第一案”的章某锡受贿案件中，控方当庭以“审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密”为由，“故不能移送法院”。¹²另外，从目前法律规制看，同步录音录像仅适用于讯问嫌疑人、被告人，对于询问证人、被害人，法律规范并没有强制性规定应当同步录音录像。显然，同步录音录像并不能覆盖所有证据收集合法性的证明。最后，对证明方式进行递进式或阶段式的划分，虽然在控方维度方面可以避免浪费诉讼资源和提高诉讼效率，但在辩方维度方面，却侵害了辩方的举证权、质证权和对质权等诉讼权利。辩方虽然不对证据收集的合法性承担证明责任，但辩方没有责任不等于辩方没有权利，辩方仍有证明证据收集非法性的诉讼权利。实际上，实践中辩方往往突破提供“线索或者材料”的最低举证责任，而向法庭提供诸如“体检记录”“医院病历”“同监房证人证言”等证据，以证明证据收集的非法性。同样，侦查人员出庭作证作为一种用以证明证据事实的程序性证据，是庭审过程中的诉讼证据，是诉讼各方共同的证据资源，并非控方垄断的证据资源，除了控方有权申请侦查人员出庭用以证明证据收集合法性以外，辩方也有权申请通知侦查人员出庭作证，或许可能证明证据收集的非法性。如果证据合法性证明方式存在先后顺序问题，实际上剥夺了辩方对证据收集非法性的举证权利。而且，“侦查人员出庭作证有利于维护被告人的对质权”。¹³侦讯过程也是一个双向的博弈过程，是一个心理较量过程，同步录音录像呈现给法庭的往往是博弈、较量结果的状态，也即犯罪嫌疑人在同步录音录像之前已经屈服于侦查人员的非法取证手段——肉刑或威胁。同步录音录像在时间、空间维度的局限性，决定了同步录音录像的非全面性。通过侦查人员出庭与被告人对质，方能呈现取证的全过程，方能解释同步录音录像中对被告人不利的画面。比如在周某某涉嫌强奸一案中，被告人周某某庭审中辩解称审前有罪供述系被侦查人员刑讯逼威胁所致，应当予以排除。公诉人以讯问录音录像予以反驳，因为同步录音录像显示，被告人在被讯问时又说有笑，甚至嬉皮笑脸，根本不存在刑讯逼供或威胁的痕迹。对此，周某某解释称，在同步录音录像之前，周某某被侦查人员扇了几个耳光，并且被带到一间狭小、阴暗、散布着各种刑具、血迹的讯问室中进行训话，还被暗示说，“这里是死刑犯的讯问室”，周某某因此胆战心惊，在同步录音录像时就刻意露出笑脸以迎合侦查人员。这些非法取证行为发生在同步录音录像之前，唯有通知侦查人员与被告人对质方能得以探究。因此，从控辩双方诉讼权利均衡角度看，对证据合法性的证明是开放性的，即既责令控方对证据收集合法性承担举证责任，也允许辩方对证据收集的非法性行使举证权利；从逻辑角度看，讯问录音录像仅是证明证据收集合法性的必要条件，但不是充分条件，法律必须重构证明证据收集合法性的充分条件。

鉴于《排除非法证据规定》第7条所规定的以及理论界所普遍认为的证据收集合法性证明方式具有先后顺序所存在的理论与逻辑问题，《严格排除非法证据规定》第31条和最高法院《刑事诉讼法司法解释》第101条所规定的内容均对《排除非法证据规定》第7条的内容作了修正，即不再对三种证明方式作明显的顺序上的区分，同步录音录像与其他程序性证据材料共同构成“再现规则”，均是“再现规则”的必要证明方式，而不是递进式的证明方式。

 注释和参考文献 

1、陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年第2版，第120页。

2、陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年第2版，第119页。

3、杨宇冠：《非法证据排除规则在中国的实施问题研究》，中国检察出版社2015年版，第346页。

4、高咏：《非法证据排除的证明问题研究》，中国财政经济出版社2014年版，第115页。

5、张继成：《推定适用的逻辑基础及其条件》，载《华中理工大学学报》（社会科学版）1999年第4期。

6、徐清宇：《非法证据排除规则的现实困境及其解决路径——基于“非法证据排除规则试点项目”的实践与思考》，载《政治与法律》2011年第6期。

7、高咏：《非法证据排除程序研究》，中国法制出版社2014年版，第149页。

8、陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年第6版，第196页。

9、张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第324页。

10、杨迎泽、郭欣阳主编：《两个<规定>的理解与适用》，中国检察出版社2010年版，第271页。

11、吴国章：《非法证据排除规则实务研究》，法律出版社2017年版，第443-455页。

12、陈东升：《“检方指控证据被排除”首现浙江》，载《法制日报》2011年8月24日。

13、张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第324页。

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